瑞德西韦仿制药上市，绕不开专利这道槛

瑞德西韦的专利拥有者——吉利徳如果不就其拥有的化合物专利授予许可，国内仿制药厂商即便能取得药品批文上市销售，也面临着极大的侵权风险。

2月15日，国务院联防联控机制新闻发布会上，科技部生物中心主任张新民称，科研攻关组在多轮筛选的基础上聚焦到瑞德西韦(Remdesivir)、法匹拉韦、磷酸氯喹等少数药物，先后开展了临床试验。

其中，瑞德西韦算是名气最大的药物。尽管是在研药物，还未知晓试验结果，但由于此前密集的“曝光”，瑞德西韦俨然成了公众心中的“神药”。

截至2月17日，已经有包括海南海药股份有限公司(下称海南海药)、博瑞生物医药(苏州)股份有限公司(下称博瑞医药)和物产中大集团股份有限公司下属控股子公司江苏科本药业有限公司(下称科本药业)三家公司宣称具备相关产能，或者已经启动相关生产项目。

除了上述三家仿制原药和制剂的上市公司之外，重庆博腾制药科技股份有限公司和浙江永太科技股份有限公司宣告收到了美国制药公司吉利德科学(以下简称吉利德)中间体生产的业务询盘。

博瑞医药是第一个声称有能力仿制瑞德西韦的药企，2月12日和13日，其股价连续两日开盘即涨停，由2月11日收盘价43.43元涨至62.54元。

博瑞医药因连续3个交易日内(2月11日、2月12日和2月13日)收盘价格涨幅偏离值累计达到30%而收到了上交所的问询函。同时，市场上也有“是否涉嫌侵权”的质疑之声出现。

仿制瑞德西韦是否构成侵权?瑞德西韦的仿制药能否上市销售?法治周末记者就这些问题进行了解。

博瑞医药称不构成侵权

瑞德西韦(Remdesivir)是吉利德的在研药物，吉利德官网显示，瑞德西韦是一种核苷类似物，具有抗病毒活性。在体外和动物模型中，其被证实对非典型性肺炎(SARS)和中东呼吸综合征(MERS)的病毒病原体均有活性——这两种病毒也属于冠状病毒，且与2019新型冠状病毒(COVID-19)在结构上非常相似。

此前，权威医学期刊《新英格兰医学杂志》(NEJM)在发表的论文中，介绍了美国首例新冠肺炎确诊病例的诊疗过程，以及其接受瑞德西韦作为同情用药进行试验性治疗的临床表现。该患者在治疗之后，病情出现了迅速缓解。

此后，瑞德西韦被引入中国进行临床试验，俨然成为了一款“明星药”。

吉利德官网2月1日发布的一则《吉利德科学关于应对2019新型冠状病毒(2019-nCoV)的声明》(下称“《声明》”)表示，瑞德西韦是在研药物，没有针对新冠病毒的数据，目前尚未在任何国家获得批准上市，其安全性和有效性也未被证实。

2月12日，博瑞医药发布《关于抗病毒药物研制取得进展的公告》(下称《公告》)，称其已于近日成功仿制开发了瑞德西韦原料药合成工艺技术和制剂技术，已经批量生产出瑞德西韦原料药，瑞德西韦制剂批量化生产正在进行中。

公告发出后，吉利德公司表示：“我们已知悉博瑞医药发布了公告。我们的关注点仍然是迅速确定瑞德西韦用于治疗COVID-19的潜力，并尽我们的全力帮助应对冠状病毒的暴发。我们认为，瑞德西韦的临床试验数据对于决定药物的后续举措十分关键。”

博瑞医药在2月14日发布的《股票交易异常波动公告》中称，公司将对瑞德西韦的仿制研发视为自身所承担的社会责任，若该产品能够获批上市，疫情期间主要通过捐赠等方式供应给相关病人。

此外，博瑞医药在2月14日的公告中还称，公司关注到有媒体报道或市场传闻，称公司开发瑞德西韦涉嫌侵犯专利权。截至目前，公司关于瑞德西韦的开发工作尚处于研发阶段，公司认为上述研发事宜不存在侵犯专利权的情形。”

对此，前北京知识产权法院法官、北京隆诺律师事务所顾问许波告诉法治周末记者，瑞德西韦药物的核心化合物专利权掌握在吉利德手中,博瑞医药要抗辩不侵权的路径可能有两条：一个是主张他们生产这些药品是为了医药行政审批所需，即主张Bolar例外抗辩(“Bolar例外”，是专利法中对药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权的例外规定。我国专利法第六十九条第(五)款规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。);另一个是主张他们生产药品不是出于“生产经营目的”(专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品)。

针对网上对其专利权的普遍质疑，法治周末记者记者拨通了博瑞医药公司的电话，对方表示，公司正在准备情况说明会，对相关事宜会做进一步说明，但目前说明会时间和形式都还没有确认，确认后会第一时间发出。

上市销售存专利门槛

瑞德西韦仿制药能否上市呢?

“博瑞医药的公告只能说明它目前有能力量产，但现在不可能大量生产，毕竟生产了也没地方供应。”北京鼎臣医药管理咨询中心创始人史立臣告诉法治周末记者。

许波则告诉法治周末记者，吉利徳如果不就其拥有的化合物专利授予许可，博瑞医药即便能取得药品批文上市销售，也面临着极大的侵权风险。

史立臣表示，“吉利德对博瑞医药进行专利授权的可能性不大，而且现在临床试验中供应的药品数量是有限的，也不可能需要大批量供应。”

值得注意的是，博瑞医药在公告中用了较多笔墨进行了风险提示，总结起来就是：目前瑞德西韦用于新型冠状病毒感染的Ⅲ期临床试验并未结束，因此该药物对于新型冠状病毒感染是否有效存在重大不确定性;如果瑞德西韦的临床试验结果不理想，则其仿制技术就无重大价值可言;如果疫情拐点到来，即使瑞德西韦获批用于治疗，也不会对抗击疫情有重大帮助;即使瑞德西韦临床试验成功，产品上市需经吉利德授权、药物临床、审批等环节，过程将存在重大不确定性;若能获批上市，疫情期间主要通过捐赠供应，预计不会对公司今年的业绩产生重大影响。

提前获得吉利德专利授权的可能性有多大尚未可知，但有媒体分析称，在新型冠状病毒肺炎疫情肆虐的背景下，重大公共安全因素也可能被考虑。

中国在2001年加入WTO后，药品“强仿制”政策也同时被纳入：当发展中国家遭遇由艾滋病、肺结核、疟疾以及其他传染性疾病引发的严重公共卫生危机时，成员国可以强制仿制治疗这些疾病的药品。保护知识产权不应当成为人们获得“救命药”的障碍。

对此，许波表示：“在国家处于紧急状态时，或是出于公共利益的目的，专利法规定了对专利的强制许可，但目前我国尚未有先例。”

史立臣则分析称，下一步的动作至少要等到瑞德西韦的临床试验结束后再判断。

海南海药的瑞德西韦仿制药也面临同样的状况。

2月25日，国家知识产权局副局长何志敏表示，瑞德西韦还在处于临床阶段，武汉的多家医院已经正式开始了该药物的临床试验，试验目前正在进行，要到4月27号才能公布临床试验的结果。根据目前公开的情况来看，吉利德公司在中国申请了8项专利，目前已经有3件管理已经授权，还有5件正在审查的过程中。

他表示，药品是一个特殊的产品，仿制药也都需要经过药监部门的严格审批才能上市，相关的产品的使用都应当依法进行，不仅要通过药品监管部门的审批，也要尊重专利权人的合法利益，如果有专利权人认为有侵权行为，可以按照法律的规定向法院提起诉讼。

为何要仿制?

公告透露，截至目前，博瑞医药在瑞德西韦的原料药和制剂开发和生产中已发生的成本预计约为500万元，后续进一步放大生产，预计还需要投入约1000万元。

梳理博瑞医药历年财报，1500万元研发费用占博瑞医药2016-2018年全年“扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润”的20.86%-106.24%，占同期全年研发投入的15.6%-28%。

投入1500万元，但未来生产瑞德西韦仿制药的不确定性因素却有很多。博瑞医药为何要仿制瑞德西韦呢?

“我认为，博瑞医药这一决定是很精明的，因为它不发‘国难财’，如果疫情期间获批也免费供应，所以它要的不是经济利益，而是商誉、品牌知名度等，这对其后期的发展，无论是融资，还是资本市场表现，都有很大好处。”

深究博瑞医药此次动作的最终目的，史立臣对记者分析称，“从瑞德西韦1月底获得关注到现在，短时间内就完成了仿制，说明了它有较强的研发能力。之前医药行业对博瑞医药普遍不太了解，现在大家都知道它了。”

一位不愿透露姓名的制药行业研发人员告诉法治周末记者，瑞德西韦的分子式此前已被吉利德公开，仿制难度并不大。所以，随后海南海药等几个公司都宣布可以仿制了。